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建设工程开工日期的确定方法

      建设工期是建设工程施工合同的实质性内容,实践中,承包方在起诉发包方索要工程款时,发包方常以工期逾期进行反诉,因此基于工期引发的诉讼在建设工程纠纷中占有一定比重,而建设工程开工日期对确认承包人是否承担逾期竣工违约责任、违约金数额具有非常重要的意义。《建设工程司法解释一》对竣工日期进行了规定,但是未规定开工日期;然而实践中经常出现未开工先进场或发出开工通知但不具备开工条件等极易造成开工日期难以确定的情况,仅明确竣工日期不足以指导对工程工期的确定,《建设工程司法解释二》第5条针对这一亟待解决的问题,明确了认定开工日期的三种情形,防止争议产生。

     【《建设工程司法解释二》第5条】

      第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:  

     (一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。  

     (二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。  

     (三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

       法条释义

       一、开工通知中载明的开工日期与承包人实际进场施工日期不一致时,如何确定开工日期?

       开工日期是建设工期的起始点,包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是施工合同约定的开工日期,实际开工日期是监理人经发包人同意发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。要确定开工日期:

    (1)原则上以发包人或监理人发出的开工通知载明的开工日期为准

      根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),第7.3.2条规定:“......监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。”开工通知是记录开工事实的文件,无论从形式上还是内容上,其证明力都优于其他证据。因此原则上,开工日期以发包人或监理人发出的开工通知载明的开工日期为准。

    (2)因发包人原因尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期

       实践中,经常存在发包人和监理人通知开工,但实际上并不具备开工条件的情形,在这种情况下进场,会对承包人造成极大的成本浪费,如施工人员工资、技术人员工资、大型设备租赁费、设备维护费等。为保护承包人利益,《建设工程司法解释二》第5条第(一)项规定:“......尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期......”此处的“尚不具备开工条件”,不包括因承包人原因无法开工的情形,仅针对发包人未能依法提供开工条件的情形,一般建设工程施工合同中有明确约定,例如未交付可以施工的现场,未办理施工许可证,未提供合同约定的施工图纸、原材料、设备、场地、技术资料等导致承包人无法进场施工的,或承包人进入施工场地后发现合同范围外的工程需要返工的情形。

      (2018)陕01民初529号民事判决中:“····2012年2月份原告即进场施工,进场后发现提供的地基基础工程存在基坑开挖不到位,灰土垫层未回填到位等需要返工的情况,原告经被告同意进行了补充开挖、回填等才陆续开展合同内工程施工”。开工日期为完成返工施工内容,实际开展合同内工程施工的日期。

      (3)因承包人原因开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期

      承包人应当按照建设工程施工合同约定的工作内容和施工进度要求编制施工组织设计,并对施工作业和施工方法的完备性和安全性负责。

      承包人原因导致的开工时间推迟可能由以下因素造成:

      1.人员准备延误。承包人未在开工前将项目经理部的组成人员姓名、岗位、资质等材料报送监理人,或未在接到开工通知后向监理人提交施工现场人员安排报告。

      2.现场设备准备不足。设备包括工程设备、施工设备及临时设施。

      3.对施工现场和施工条件勘验不足。

    (4)因不可抗力导致开工时间推迟的,以承包人实际进场施工时间为开工日期

      建设工程周期长,且由于户外作业的行业特殊性,一旦遇到自然灾害、恶劣气候、流行性疾病等无法预见无法避免的因素,就会对施工造成极大障碍,在此情况下应在不可抗力结束后以承包人实际进场施工的时间为开工时间。

       二、发包人同意承包人提前进场施工,如何确定开工日期?

     (1)原则上以承包人实际进场施工日期为开工时间

     《建设工程司法解释二》第5条秉承合同法的精神——尊重当事人意思自治——以发包人与承包人之间合意的时间确定开工时间。

      实践中,经常存在面对原材料价格上涨时,并且发包人与承包人一致认为工程不存在行政审批的障碍时,双方协商一致同意承包人提前进场施工,以期实现利益最大化。此时,原则上应当以承包人实际进场施工的日期为开工时间。

    (2)若现场不具备施工条件则不以承包人进场时间为开工时间

       建设工程所需设备及人员较多,现场情况较为复杂,实践中经常出现不具备施工条件的情况,或施工队虽已入场,但仅进行前期施工或辅助性的零星施工,在这种情形下,不能直接以承包人进场的时间为开工时间,而需要结合现场实际情况确定开工时间。

      三、未发出开工通知且承包人实际进场时间不明,如何确定开工日期?

      根据《建设工程司法解释二》第5条第(三)项之规定:“应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。”

     (1)开工报告,是承包人在做好设备和人员准备后,申请拟建项目的报告,该报告记载了预计进场施工的日期,该日期是距离实际开工日期最近的日期,因此是确定实际开工时间最重要的文件。当合同、施工许可证等与开工报告不符时,以开工报告上记载的时间为准。

     (2014)民一终字第69号民事判决中,最高人民法院认为:就案涉工程开工日期的确定而言。首先,《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日,竣工日期为2012年6月30日;《开工报告》中载明的计划开工日期为2011年5月15日,竣工日期为2012年10月1日;《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日,竣工日期为2012年12月31日。上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下,应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。

     (2)建设工程施工合同中也会对开工日期作出约定,但是,该日期确定于工程未开始时,甚至是在工程申报手续未完成时,常常会由于实际情况等发生变动,与实际开工时间相距甚远。因此,仅作为参考,在认定实际开工日期上的效力弱于开工报告。

     (3)施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证,反映的是行政许可关系,其上面记载的开工日期并不足以证明施工合同双方当事人的真实意思表示,与实际开工日期也不径相同。相对于开工报告,施工许可证的影响更小一些。

     (2014)民一终字第69号判决中,最高人民法院认为:“虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日,但是,施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力,建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证,只是表明了建设工程符合相应的开工条件,建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中,建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时,同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。”

     (4)竣工验收报告或者竣工验收备案表等文件,也是判断开工日期的重要文件。竣工验收报告是在工程竣工后,经过专门验收机构组织专家进行评估后形成的书面文件,其中通常都需要载明开工时间,但实践中可能存在后补开工时间的情况。因此,此类文件并不能真实反映开工时间,证明力也较弱,仅能作为一个考虑因素。

     (5)除了上述文件,还需要结合是否具备开工条件的事实进行认定。建设工程受到周边环境、行政审批等因素影响较大,因此,实际开工的时间未必能够和开工报告等资料一致,还需根据相关会议纪要、监理记录等工程进展的原始文件,对开工条件进行判断,综合评定是否开工。

      (2014)民一终字第69号民事判决中,最高人民法院在根据《开工报告》对开工时间作出认定后,还结合案涉项目监理机构出具的《工程开工报审表》《开工报告》的记载(其中明确载明,“管理人员及机械设备已到场,施工人员已到位……符合开工条件”);以及工程鉴定时,建设单位、施工单位与监理机构共同确认的开工日期等实际情况,在综合判断的基础上确定开工日期。

      四、开工日期认定的举证责任

     (一)承包人的举证责任

      承包人应举证:(1)发包人未交付按合同约定可以施工的现场、未提供合同约定的施工图纸、原材料、设备、技术资料等不具备开工的条件。

    (2)承包人的施工人员、设备已实际到位,或进场后发现工程不具备开工条件,进行返工并形成书面工程文件的。

      (3)未办理施工许可证,但如果承包人已经实际进场施工,又以没有施工许可证或施工许可证颁发迟延作为工期迟延的抗辩理由,需要进一步举证证明因缺乏施工许可证未能开工,或者被建设主管部门通知暂停施工。

     (二)发包人的举证责任

       发包人应举证:(1)承包人已实际提前进场。实践中,发包人对已经实际进场施工很难举证,因此,一旦进场,发包人需要保留好监理第一次会议纪要以及其他会议纪要和监理记录。

    (2019)最高法民申3651号民事判决中,最高人民法院认为:发包人与承包人在2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间......承包人已经发包人同意,于2010年7月31日前进场施工。原审法院根据2010年3月5日监理例会记录“今日是本工程第一次生产前例会,今天定为开工日期”的记载,将实际进场施工日期2010年3月5日确定为涉案工程的开工日期,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条第二项的规定。”

    (2)发出开工通知后,发包人应证明承包人施工人员、设备没有实际到位等原因造成工程不能按时开工。


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