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建设工程施工合同固定总价下的工程造价鉴定

      随着房地产开发和城市基础建设的迅猛发展,关于建设工程施工合同的纠纷层出不穷。由于建设工程案件专业性强的特点,在诉讼过程中审判人员往往会依赖司法鉴定作为裁判的重要依据。笔者在往期建设工程司法鉴定文章中对司法鉴定的程序作了一次梳理,此次笔者将探讨和分析建设工程固定总价合同下的工程造价鉴定问题。

  固定总价下的工程造价鉴定问题

  ◀何为固定总价合同?▶

      固定价合同分为固定总价合同和固定单价合同,其中固定总价合同是指:合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单等进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。固定总价又称“一口价”、“总价包干”等。

         固定总价合同一般适用于建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建设工程。由于固定总价合同能为发包方节省大量的审计工作,因此其在小规模建设工程中被普遍使用。

  ◀固定总价与工程造价鉴定的相关司法解释▶

      其实,《最高院建工司法解释》对固定价下工程造价鉴定的问题已进行了规定,即当事人在合同中约定了按照固定价结算但事后又申请工程造价鉴定,人民法院不应予以支持。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。

      那是否可以理解成:在固定总价合同下,工程造价鉴定是绝对的排除适用呢?

         答案是否定的。对固定总价合同下工程造价鉴定的理解应有2个层面:

      1、在固定总价合同中,法院对双方合同约定的风险范围以内的固定价格不予以鉴定。

      2、对于合同未约定的风险范围,即存有争议的部分,仍然需要司法鉴定予以确认。

         1在固定总价合同中,法院对双方合同约定的风险范围以内的固定价格不予以鉴定。

        相关案例

安徽高院(2014)皖民四终字第00137号

上诉人(原审原告):冯某某等四人

被上诉人(原审被告):三建公司

原审第三人:和威公司

     案情:2009年5月6日,三建公司与和威公司签订《建设工程施工合同》,约定:三建公司承建和威公司土建工程,合同价款725万元整,合同价款采用固定价格。包括的风险范围:承包方未按图纸、招标文件以及答疑文件要求的漏算、错算。2009年12月1日,冯某某等四人与三建公司签订《建设工程施工合同》,约定:工程承包范围同三建公司与和威公司签订的《建设工程施工合同》承包范围,合同价款是725万元,以三建公司与和威公司签订的建设工程施工合同的结算方式结算为准。

2010年6月17日,三建公司制作和威公司八十万吨主车间墙体造价书,认为漏算的墙体工程造价为1416035.91元,和威公司不予认可。2011年4月18日,案涉工程竣工验收合格。

      因对案涉工程结算不能达成一致,冯某某将三建公司、和威公司一并诉至法院,并申请对漏算部分进行工程造价鉴定。

      裁判结果

  冯某某等四人与三建公司约定的结算方式以三建公司与和威公司合同约定为准,而三建公司与和威公司签订的合同明确约定:固定包干价,漏算、错算部分属于承包方风险范围,均视为已包含在合同总造价中。冯某某等四人主张漏算、少算的主车间墙体及其预埋铁件、少算的钢筋用量均属于合同及图纸内工程,并非合同外增加工程量,故冯某某等四人主张另行结算该部分工程款没有合同依据,本院不予支持。因此,结合合同及对相关事实的审查,对冯某某等四人就上述工程量提出的鉴定申请,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定,不予准许。

         从上述案例可以看出,法院对固定总价合同是否需要工程造价鉴定是以合同约定的风险范围为前提。根据《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。” 固定总价不予鉴定,其实是捍卫合同法,也是法律尊重当事人意思自治的体现。

     因此,若当事人对固定总价合同的风险范围进行了规定,则该部分无需鉴定。

  2对于合同未约定的风险范围,仍然需要司法鉴定予以确认。

       这是因为建设工程合同在实际履行过程中,常常会发生设计变更、签证以及索赔,而就该部分而言,合同双方当事人往往就其造价也未达成一致意见。因此,该部分既存在争议,就需要通过司法鉴定来认定。

  相关案例

2011)豫法民二终字第12号

上诉人(原审被告):新郑市新源污水处理有限责任公司

被上诉人(原审原告):河南省地矿建设工程(集团)有限公司

案由:建设工程施工合同纠纷

    案情:2005年8月16日,地矿公司、新源公司签订建设工程施工合同一份,约定:合同价款606万元(本合同价款不包括W128∽W129段管道跨河工程费用、道路恢复费用、运距超过200米的土方及渣物运输费用、施工降排水费用)。同日双方签署该合同专用条款,主要约定:本合同价款采用《通用条款》第23.2(1)款方式确定。(1)采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围:双方约定的本合同价款包括范围以内的工程(但不包括因工程变更增加的工程量)。同时约定了风险范围以外合同价款调整方法。后工程交付验收使用,但双方因工程款决算及支付发生争议,地矿公司诉至法院。

     诉讼过程中,地矿公司申请了对本案工程固定价之外新增加的工程量、窝工、停工损失等进行司法鉴定。

     裁判结果

  一审裁判结果:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定,双方应当按照双方约定的固定合同价款606万元进行决算。由于双方约定606万元不包括W128∽W129段管道跨河工程费用、施工降排水费用部分,同时,根据专用条款约定本合同价款包括风险范围以内的工程(但不包括因工程变更增加的工程量)。因此,原审法院委托对风险范围以外的工程量部分及窝工损失进行司法鉴定,本院予以确认。

  二审裁判结果:原审法院委托对风险范围以外的工程量部分及窝工损失进行司法鉴定符合法定程序,鉴定单位在鉴定过程中程序也并无不当,应作为本案定案的依据。

       由此可见,对于合同未约定的风险范围,仍然需要司法鉴定予以确认。这又从另一角度体现合同法精神,即有当事人约定的从约定,没有约定的又无法确定的,则需要鉴定。

    综上,对于固定总价合同而言,“不予鉴定”不是绝对的,是在一定条件下“不予鉴定”,“明确的风险范围”是固定总价不予鉴定的前提。

    因此,当事人在合同中约定固定总价时,一定要注意明确合同风险范围,同时应明确在风险范围之外的计价方式和调整幅度。另外,由于固定总价存在“固定不可变”的风险,当事人在确定合同价格的时候,一定要全面考虑市场、成本等因素,以减少风险和纠纷。

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