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施工方中途退场及开发商的应对措施

      房地产项目开发建设过程中,开发商作为发包人将工程发包给施工方后,由于建设工程本身的复杂性以及行业的管理乱象,开发商与施工方就工程建设相关事项(如工程进度、施工质量或者价款结算等),极易产生分歧或者发生纠纷。在纠纷处理过程中,施工方中途退场的情况也屡见不鲜。本文拟通过施工方中途退场的原因分析及法律解析,并结合笔者的实务经验,就开发商如何妥善处理此类问题提出一些思考和建议。

01施工方中途退场的原因分析及法律解析


(一)施工方中途退场的定义
       施工方中途退场是指在特定工程施工合同的履约过程中,施工方因某种事由做出中止(终止)履行施工义务的意思表示并做出中途停工及退场的行为;或者开发商基于某种事由,做出单方解除合同并要求施工方退场的意思表示,导致施工方中途停工及退场。
(二)施工方中途退场的原因分析及法律解析
       实务中导致施工方中途退场的事由很多,通常包括以下几种情形:一是不可抗力、情势变更等非施工方或开发商意志所能决定的事由,如非市场因素导致的原料成本大幅上涨、地震洪水等洪涝灾害、疫情或者战争等社会性事件;二是基于重大误解、情势变更、不能实现合同目的等施工方或开发商一方或多方的原因而导致的中途退场,比如施工方不能满足开发商履约要求、施工方低价中标后谋求调价、施工现场环境较投标时发生重大变化等等。
       结合《民法典》总则及合同编的相关规定,施工方中途退场具体可分为以下几种情形:
       1.对合同的履约条件存在重大误解,施工方基于错误认识进行了投标或签约,后续过程中发现了相应履约障碍,双方无法就新情形下的条款变更达成一致,选择协商解除合同或者一方以重大误解为由要求撤销合同。
法条索引:民法典第147条 基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
       2.出现无法预见、非市场因素导致的人、材、机等生产要素的成本大幅上涨,一方要求适用情势变更原则撤销合同。
法条索引:民法典第533条 合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。
       3.合同履行过程中,出现了法律规定的合同解除条件,一方主张解除合同。比如发生不可抗力导致一方不能实现合同目的、施工方长期延误施工、开发商长期拖欠工程款等情形,都可能被认定为合同的法定解除条件。
法条索引:民法典第563条  有下列情形之一的,当事人可以解除合同::(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。
        4.达到了合同约定的解除条件,如施工方的施工管理能力无法达到合同要求,施工工期严重拖延,或者施工质量考核连续多次不合格等等。满足该等合同约定的条件下,一方可依约要求解除合同,并要求违约方承担违约责任。
法条索引:民法典第562条 当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同。
(三)施工方中途退场的法律后果
1.合同撤销的法律后果
      合同被撤销的自始无效。根据民法典第157条的规定,“合同被撤销后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”
       2.合同解除的法律后果
       一方主张合同解除的,合同自解除通知到达对方之日起解除。根据民法典第566条的规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。”

02开发商的应对措施及建议


        在分歧较大的退场过程中,常常会伴随着工人闹事、上访等治安事件,既对项目的施工进度产生极大的影响,也会造成了不良舆论影响和社会隐患。施工方退场后,开发商还可能因为项目各分供商未结算、款项未支付等争议而面临着诸多诉讼风险。
      无论是否已经与施工方达成和平退场的相关协议约定,开发商在处理此类中途退场的争议时,对于退场各核心风险点一定要做好防范及处理,保留有利证据,以应对随后可能发生的争议或者诉讼。结合笔者在实务中的处理经验,现对开发商可采取的主要应对措施概述如下:
(一)资料收集,并留存各阶段的洽谈书面记录
      1.收集各类施工资料,包括但不限于招投标文件、合同、指令单、签证单、索赔单、整改通知单等各项书面单据、函件资料,各阶段财务付款、票据等凭证,材料等进场验收确认单据。
       2.在进行前期各类索赔协商或退场洽谈时,做好各次会议纪要或者其他书面形式的记录,并由各参与方签字确认,以时间轴线固定相应洽谈证据,避免前后工作的反复。
(二)梳理施工合同条款,及时依约发送各类函件
      在各施工合同中,通常会对施工方何种情况下构成违约、违约情况如何处理、发包人的整改通知、施工方的回复时限、合同解除的条件等进行约定。开发商应梳理相关约定,在做好多方洽谈的同时,对于影响合同继续履约的事由,及时通过往来函件的形式进行事实确认,并由对方进行确认或签收。
       如果达到合同解除条件,施工方拒不退场的,应及时就承包方退场发送书面合同解除通知。该动作既是为了行使合同权利,更多的也是为将来诉诸于司法途径解决争议纠纷进行证据铺垫。解除通知的内容应当包括施工方的违约情况,对合同履行产生的影响及相关责任等。
(三)施工方中途退场的原因分析及法律解析
       1.中途退场的争议核心即是结算价款的争议,因此做好已完工程量的造价确认工作是解决争议的重中之重。无论双方是否能够达成一致结算意见,在退场前组织多方对已完工程施工界面进行确认仍十分重要。
      开发商需联系好施工方、监理方,在第三方公证机构共同参与下,对已完施工界面进行现场确认,做好拍照、录像等原始影像资料的留存工作,避免在后期无法进行工作面切割导致工作量认定不清。同时,收集好施工组织计划、施工日志或者周报等相关书面认定资料,该等资料将作为无法达成一致结算意见时,开发商申请进行工程造价司法鉴定的有利证据。
       2.在对施工方已完施工界面进行确认的同时,同步对已完工程的相关质量进行检测评估。如涉及到重大质量问题影响后续单位施工,或者需要进行大量整改的,应及时要求原施工方进行修复。原施工方拒绝修复的,应就第三方的施工修复额外做好相应的证据固定工作,避免后续施工内容与原有施工内容出现混合交叉、无法区分等问题,为后期费用索赔提供相应的条件。
(四)做好现场物资盘点及交接
       退场结算价格的最终组成,往往由已完工程量造价、现场剩余物资、合同外签证及索赔组成,而签证索赔往往需要各类书面资料进行证明,因此现场的物资盘点也尤为重要。
      由于价格争议可以依靠合同约定或者交易习惯、行业惯例、参考市场价等方式确定,因此在物资盘点时应首先确保物资数量不存在误 差。对于施工阶段由施工方购置,现场仍会继续使用的各类物资进行盘点,尤其是涉及金额较大的物资,如钢材、模板等。不继续使用的物资,做好由施工方自行撤场的安排,并与其它留存物资做好分割。
        需要注意的是,在确认物资盘点时,需做好现场的安保工作,避免盘点后的物资损毁、遗失。对于继续使用的材料进行估价时,建议要求后续承接的第三方施工单位一并进行验货及金额确认,避免结算阶段对物资审价过高。
(五)对施工方各分供单位的债务进行摸底梳理
        按照相关法律及司法解释的规定,实际施工人在起诉总包单位索要工程款时,仍可以将发包人列为被告。开发商未及时支付施工方款项的,将在欠付款项内承担连带责任。因此,在开发商与施工方无法就中途退场结算价款达成一致的情况下,不排除与施工方存在合同关系的各分供单位起诉开发商要求付款。
       为避免大量应对此类纠纷,建议开发商提前对各分供单位的外债进行摸底梳理。了解施工方的付款情况,必要时通过工程款代付等方式支付,尽可能避免与分供单位的诉讼纠纷。
(六)结算协议的签署核心要点
       在开发商与施工方可就中途退场达成一致的情况下,退场结算协议应当注意以下几点:
      1.如退场原因由施工方造成,尽量在协议中予以体现,方便退场后可能的违约索赔;
      2.明确结算价格的组成,做好对施工方的闭口包干约定,并约定施工方不得再以任何理由主张任何额外价款;
      3.结算价款的支付与退场节奏相匹配,尽量延长支付节奏。不在首次支付大比例的款项,避免款项支付后施工方不再配合;
      4.对于已完工程的质量保修工作,如经协商由原单位继续承担,则可借此留取一定的质量保证金;如双方矛盾过大,不宜由原单位继续承担已完工程的保修工作,可协商从结算价款中扣除部分一定数额的款项作为替代措施。
(七)结算协议的撤销
      由于施工方拒不退场,或者开发商受各方面压力而被迫签订的结算协议,虽法律规定受胁迫情况下签订的合同可申请撤销,但实际情况仍需注意:
       1.受胁迫的情况需要由开发商进行举证,比如大规模的围堵工地、上访或者有涉黑因素等等;
      2.撤销权的行使属于除斥期间,需要在一定期限内行使,且不适用中止或者中断的情形。
(八)避免大规模治安事件,做好政府部门沟通协调
      由于施工方往往在当地有一定的社会影响力,同时借助自身的资源优势对开发商施加压力,因此,在有安全隐患类事件时,提前与政府部门包括公安局、劳动局等做好协调沟通,避免疲于应付各种不利局面。
      综上,虽然中途退场不是任何一方希望的局面,但在出现此类情况时开发商应积极处理,妥善应对,特别是要牢固树立证据保全意识,以免在后续司法程序陷入被动局面。

03结语


      合法依约履行既是法治社会的基本要求,也是对合同缔约方的根本性保障。增强企业“依约”而非“依人”管理项目的能力,“靠合同”而非“靠关系”来与施工方合作才是有效避免争议、妥善化解纠纷的根本路径。结合业内的退场争议及相关案例,开发商最好能在招标阶段加强对施工单位的资信能力考察,并通过合约手段敦促对方履约,尽量避免中途退场情况的出现。

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